Strengere toetsing en handhaving op erkend referenten

Auteur: Dominique Coenen, partner bij Expat Management Group te Amsterdam (coenen@expatmanagementgroup.com) Eind 2017 heeft de Immigratie- en Naturalisatiedienst een onderzoeksrapport gepubliceerd van de Inspectie Veiligheid en Justitie waarin de kwaliteit van het toezicht van de IND op de erkend referent wordt beoordeeld. De eindconclusie is pijnlijk helder: het toezicht op de erkend referent in de huidige vorm is onvoldoende effectief en van zichtbare handhaving is geen sprake. In dit artikel proberen we in dit kader enkele gevolgen voor de erkend referent in de dagelijkse praktijk te signaleren en te verklaren &eacute;n blikken we vooruit op wat de referent mogelijk te wachten staat. Sinds juni 2013 is de invoering van het modern migratiebeleid (momi) een feit. De invoering van momi heeft het aanvragen van een verblijfsvergunning voor de werknemer vereenvoudigd en versneld, en voor de erkend referent een aantal rechten en plichten geschapen. Het is onder momi de gedeelde verantwoordelijkheid van zowel de Immigratie &ndash; en Naturalisatiedienst (IND) als de erkend referent dat de laatste zich houdt aan de zorgplicht, informatieplicht en administratieplicht (de details van deze verplichtingen kunnen worden teruggevonden in Wet Modern Migratiebeleid en de daaruit voortvloeiende wetsartikelen en deze zullen omwille van dit artikel niet verder beschreven worden). De referent &lsquo;belooft&rsquo; in het proces tot erkenning als referent dat aan alle verplichtingen voldaan zijn of zullen worden. Als verplichtingen niet worden nageleefd dan kunnen dergelijke overtredingen gesanctioneerd worden. Afhankelijk van de aard en omvang van de overtreding kan er een waarschuwing volgen en/ of besloten worden tot een boete en mogelijk schorsing of intrekking van de erkenning (met alle gevolgen van dien). Het is dus zaak dat erkende referenten degelijke administraties op orde hebben en interne audits kunnen uitvoeren. Controle en handhaving Sinds de invoering van momi zijn er maar weinig berichten bekend waar IND handhaving jegens de erkend referent geleid heeft tot zware sanctionering. Het geringe aantal momi overtredingen in het verleden werd al eens onderzocht en er werd in 2015 geconcludeerd dat de IND geen duidelijk handhavingsbeleid hanteerde. Desalniettemin volgen er uit de wet momi een aantal handvatten voor de IND om op te treden als toezichthouder. Enkele belangrijke controle en handhavingsmechanismen lichten we even toe. Als uitgangspunt hanteert de IND dat de informatie dan wel signalen die een mogelijke overtreding constateren voornamelijk verkregen worden op basis van geleverde informatie van de erkend referent en gegevens van andere overheidsinstanties (bijvoorbeeld Suwinet of de BRP) die mogelijk een andere situatie schetsen. Signalen worden doorgezet binnen de IND alwaar een afweging gemaakt wordt om verdere controletrajecten op te starten. Een goed voorbeeld van dergelijke controle trajecten komen voort uit het Suwinet systeem (het systeem van het UWV voor informatie-uitwisseling in de keten van werk en inkomen). Hieruit worden op regelmatige basis signalen opgevangen dat kennismigranten ogenschijnlijk niet aan de salarisnorm zouden voldoen. Als gevolg stapt de IND naar de erkend referent om verdere uitleg. Echter uit het gros van deze signaleringen blijkt vaak uiteindelijk dat een toegekende 30% beschikking niet is verwerkt waardoor deze kennismigranten een te laag bruto salaris zouden verdienen. Eigenhandige IND controle bezoeken werden (tot voor kort tenminste) niet of nauwelijks uitgevoerd maar werden voornamelijk uiteindelijk uitgevoerd door de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Inspectie SZW). Zo bestaat er sinds 2016 een pilot tussen IND en Inspectie SZW waarin bepaalde erkend referenten worden gecontroleerd of zij nog steeds aan de voorwaarden van momi en de erkenning zelf voldoen. Bij geconstateerde overtredingen van de erkend referent (in het bijzonder op de informatie- en administratieplicht) kan de IND op grond van artikel 55a Vw een bestuurlijke boete opleggen. De openbare werkinstructie boetebeleid van de IND geeft vervolgens richtlijnen over wanneer er tot een waarschuwing of boete dient te worden overgegaan. In de praktijk zien we echter dat erkend referenten eerst in gesprek gaan met de IND om eventuele punten te verbeteren. Offici&euml;le waarschuwingen en boetes zijn ons amper bekend, alhoewel hier natuurlijk wel dient te worden meegenomen dat bedrijven en/of hun vertegenwoordigers van nature niet snel naar buiten zullen treden in dergelijke kwesties. Daarnaast kunnen bij een uitzetting van een kennismigrant op grond van artikel 66 Vw de kosten die hiervoor worden gemaakt verhaald worden op de (voormalig) erkend referent. Sinds de invoering van de wet momi zijn ons ook hier geen gevallen bekend dat dergelijke kosten daadwerkelijk verhaald zijn op een referent. Tot slot kan de IND op grond van artikel 2c, 2f en 2g Vw besluiten om de status als erkend referent te schorsen dan wel in te trekken. Dit heeft natuurlijk flinke gevolgen voor zowel de medewerkers als de referent zelf, die vanaf dat moment geen gebruik meer kan maken van dergelijke internationale aanwervingen uit het buitenland. Op basis van gesprekken met vakgenoten binnen de kennismigratiebranche komt een soortgelijk beeld naar voren dat IND haar speerpunten in de afgelopen jaren niet gericht heeft op handhaving en sanctionering, maar meer op het informeren en opvoeden van de erkend referent. Het opvoeden heeft allicht een doeltreffend effect op de onwetende dan wel slecht ge&iuml;nformeerde erkend referent maar heeft mogelijk een averechts effect op bewuste overtreders die met deze aanpak bestraffing kunnen ontlopen. Uitkomsten van het onderzoeksrapport In oktober 2017 is er door de Inspectie Veiligheid en Justitie een onderzoeksrapport gepubliceerd genaamd &lsquo;Tussen handhaven en dienst verlenen&rsquo;. Er wordt onderzocht wat de kwaliteit is van het toezicht van de IND op de erkend referent in Nederland. De Inspectie Inspectie Veiligheid en Justitie (VenJ) heeft specifiek onderzocht (1) welke voorwaarden zijn gesteld op het toezicht, (2) hoe deze in de praktijk zijn vormgegeven, (3) of deze overeenkomen met de gestelde voorwaarden en tot slot (4) wat de knelpunten zijn. Zonder dat het hele rapport wordt toegelicht zullen we enkele punten aanhalen die in het oog springen. De IND behandelt zowel aanvragen tot erkenning alsmede verblijfsvergunningsaanvragen en dient daarnaast als toezichthouder op te treden. Echter volgens het onderzoeksrapport is er minder prioriteit gegeven aan het toezicht en is er vooral aandacht besteed aan voorlichting en preventie van overtredingen. Dit is een herkenbaar punt voor eenieder die met de IND en (kennis)migratie te maken heeft. De IND is telefonisch immers goed bereikbaar en grotere afnemers hebben hun vaste IND contactpersoon voor vraag en antwoord. Daarnaast organiseert de IND op regelmatige basis workshops en andere voorlichtingsbijeenkomsten of komt men op een (kennismakings)gesprek bij de referent. Van enige handhavingscommunicatie bij het niet-naleven van plichten als erkend referent wordt nagenoeg geen gebruik gemaakt, zo concludeert het onderzoeksrapport, o.a. ook vanwege de personele bezetting bij de IND die dan ogenschijnlijk onder druk komt te staan. Ook met betrekking tot het signaleren blijkt dat er nog werk aan de winkel is voor de IND. Zo concludeert het rapport dat het signaleren van overtredingen door IND medewerkers beperkt zijn en intern zou de communicatie tussen de teams niet op orde zijn waardoor mogelijke signalen niet degelijk worden opgevolgd. Weliswaar werkt de IND samen met de Inspectie SZW om enkele erkend referenten te controleren, maar enige regelmaat dan wel structureel beleid schijnt te ontbreken. Dit punt is ook herkenbaar in die sporadische gevallen waarin wij erkend referenten bijstaan bij een mogelijke signalering waarbij de IND wel eens om andere informatie vraagt (bijv. om te beoordelen of de kennismigrant voldoet aan de inkomensnorm). Tot slot komt er uit het onderzoeksrapport naar voren dat er weinig tot geen boetes of waarschuwingen zijn ingezet tegen de erkend referent terwijl er wel overtredingen waren geconstateerd door de IND. De werkinstructies betreffende het boetebeleid werden dus niet (of nauwelijks) opgevolgd. De enige concrete handhaving die regelmatig heeft plaatsgevonden is het intrekken van de erkenning van referenten. Echter deze hebben vooral betrekking op bedrijven die zelf niet langer wensen om erkend te zijn. Schorsingen dan wel intrekkingen op basis van het niet-naleven van de verplichtingen hebben vooralsnog niet of nauwelijks plaats gevonden. In de kern van het onderzoek komt naar voren dat duidelijke taakverdeling en interne communicatie tussen de behandelende teams binnen de IND niet op orde is en dat teveel verschillende verantwoordelijkheden en taken bij dezelfde teams liggen. Met andere woorden: de medewerkers hebben geen duidelijk beeld van wie doet wat op welk moment. De IND heeft dit erkend en reeds aangekondigd om de interne structuur te reorganiseren. Verantwoording referent Volgend op het rapport is de IND voortvarend uit de startblokken geschoten. Naast de interne herverdeling van taken en verantwoordelijkheden blijkt dat men ook bij aanvraagprocedures zelf strenger gaat controleren en handhaven. Enkele opvallende veranderingen worden hier beschreven. Zo gaat IND bijvoorbeeld vaker een (zwaardere) toetsing vooraf instellen. Aanvragen om erkenning worden momenteel standaard niet meer zo gemakkelijk ingewilligd. In de praktijk zien we dat indien er een duidelijk wettelijk handvat is om additionele informatie op te vragen, dit wordt ingezet, terwijl dit in het verleden vaak niet gebeurde. Zo wordt er bijvoorbeeld vaker getwijfeld aan de continu&iuml;teit en solvabiliteit van een onderneming, ook als deze ondernemingen al meer dan 18 maanden of 3 jaar operationeel, of zoals in een enkel voorbeeld, zelfs beursgenoteerd zijn. Er wordt nu op grond van artikel 1.13 Voorschrift Vreemdelingen additionele informatie gevraagd of de informatie wordt ter advisering voorgelegd aan de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland. Daarnaast wordt er sinds het begin van dit jaar bij de beoordeling van kennismigrantaanvragen steeds vaker gebruik gemaakt van het UWV voor verdere toetsing op de marktconformiteit van het geboden salaris. Dit is geen nieuwe maatregel overigens, ambtshalve kan de IND deze toetsing immers altijd opvragen. Het UWV beoordeelt of het geboden salaris te laag dan wel te hoog is voor de specifieke functie. Bij een dergelijke toetsing komt het UWV met een negatief advies op het moment dat het salaris niet in lijn is met de functie. Het gevolg is dan dat er niet alleen een vertraging zit in het aanvraagproces (streeftermijn van 2-3 weken wordt dan niet meer gehaald), er bestaat een serieuze kans dat de aanvraag hierop wordt afgewezen. In de praktijk zien we dat de IND vooralsnog de risicoprofielen wat vaker onder de loep neemt dan anderen (te weten Chinese en Iraanse kennismigranten). Desalniettemin dient de referent rekening te houden met het feit dat er mogelijk verantwoording afgelegd dient te worden over het geboden salaris. Ook voor wat betreft het niet naleven van de notificatieplicht bij het tijdig aan- en afmelden van de medewerkers of voor wat betreft de wijzigingen ten aanzien van erkend referent zelf treedt de IND harder op dan enkel een waarschuwing. Zo worden de overtredingen tegenwoordig vaker geregistreerd en offici&euml;le aantekeningen worden in het dossier van de erkend referent geplaatst. Tot slot heeft de IND in januari dit jaar alle erkend referenten en hun vertegenwoordigers ge&iuml;nformeerd via nieuwsbrief en email dat er steekproefsgewijs bij de erkend referenten gecontroleerd zal worden of er wordt voldaan aan de verplichtingen van Momi. Er zal vooral op de informatie, administratie en de zorgplicht gecontroleerd worden. De eerste controles hebben reeds plaatsgevonden en uit een enkel verslag hebben we al gelezen dat de IND in dat interview de controle grondig aanpakte en tevens vragen stelde over o.a. Nederlandse medewerkers, directeurensalarissen en details uit het ondernemingsplan dat enkele jaren eerder i.v.m. de erkenning als referent is ingeleverd. De nieuwe trend van de IND staat echter niet op zich en referenten worden ook in de rechtsgang met de neus gedrukt op hun verantwoordelijkheden en de consequenties van het niet naleven van de verplichtingen. In dit kader brengen we &eacute;&eacute;n belangrijke zaak naar voren die deze verstrekkende gevolgen goed weergeeft en tevens de werknemer ook verantwoordelijk houdt. In de uitspraken van de Raad van State (ABRvS) gepubliceerd op 30 november 2017 en 18 januari 2018, heeft de rechter duidelijk gemaakt dat ook de werknemer, die een verblijfstatus als kennismigrant had maar voor een bepaalde periode niet meer bij een erkend referent tewerkgesteld was, geconfronteerd werd met het intrekken van de verblijfsvergunning als kennismigrant. In deze casus ging het om een werknemer die bij een groot internationaal bedrijf in dienst was als kennismigrant. Door een reorganisatie binnen het bedrijf ging de werknemer voor een dochteronderneming van hetzelfde bedrijf werken maar de dochteronderneming was op dat moment nog niet aangemerkt als erkend referent bij de IND. De verblijfsvergunning van betrokkene werd derhalve met terugwerkende kracht ingetrokken omdat de vreemdeling tijdens een periode van juni 2015 tot november 2015 werkzaam was voor een niet-erkend referent en daarom niet onder de beperking van het verblijfsdoel viel. De rechtbank concludeerde dat het niet onevenredig is in verhouding tot de met intrekking geldende doelen om het verblijfsdocument te laten intrekken. Het interessante van deze zaak is dat het ontbreken van het erkend referentschap niet alleen kan worden verweten aan de werkgever maar dat ook de werknemer verantwoordelijk wordt gehouden. In voorgaande jurisprudentie nam de rechtbank een ander standpunt in en het verwijt ging doorgaans enkel naar de werkgever zonder directe aansprakelijkheid naar de werknemer in kwestie. Dit nieuwe standpunt heeft dus verstrekkende gevolgen voor werkgever en werknemer en het benadrukt tevens de zorgplicht van de erkend referent om het buitenlands personeel degelijk te informeren over de wetten en regels en de daaruit voortvloeiende rechten en verantwoordelijkheden. Immers de vreemdeling was op de hoogte (of had op de hoogte moeten zijn) dat hij voor een andere werkgever ging werken en derhalve was er voldoende grond om het betoog ongegrond te verklaren aldus de argumentatie van de rechtbank. Concluderende opmerkingen Volgens Wet Momi dient er in 2018 een evaluatie van de wet te worden uitgevoerd waarin zowel de effectiviteit alsmede de praktische uitwerkingen van alle wetsonderdelen worden beoordeeld. Het is ons vooralsnog niet bekend wanneer deze evaluatie zal plaatsvinden. Onze verwachting is echter dat de Minister de punten van het onderzoek verder betrekt en verdere handvatten en richtlijnen zal voorstellen zodat er effectief beter toezicht gehouden kan worden in de toekomst. Ondanks het feit dat het onderzoeksrapport van de Inspectie VenJ pas eind vorig jaar is gepubliceerd, en alle gevolgen en aanpassingen binnen de IND nog niet volledig in kaart zijn gebracht, kunnen we reeds enkele opmerkingen plaatsen. Ten eerste kunnen we opmerken dat ondanks dat er wel degelijk wettelijke handvatten zijn om erkend referenten te controleren en waar nodig te sanctioneren, dit veel te weinig is gebeurd in de afgelopen jaren. Het rapport maakt duidelijk dat een reorganisatie van personeel en takenverdeling nodig is om de IND slagvaardiger te maken jegens de erkend referent, en dan vooral de referenten die structureel en/of bewust in overtreding zijn. Voorts merken we op dat de IND sinds de start van dit kalenderjaar strenger toetst op de voorwaarden van erkenning als referent, alsmede de verantwoordelijkheden onder Wet Momi strenger onder de loep neemt. De pijnlijke conclusies van het rapport eind 2017 zullen ons inziens zeker hebben bijgedragen aan deze omwenteling. Dit houdt o.a. concreet in dat de erkend referent bewust moet zijn dat de IND vaker op de rem zal trappen en bijvoorbeeld uitleg zal vragen over de erkenning als referent en bijvoorbeeld of de beoogde kennismigrant wel zorgvuldig is geselecteerd en een marktconform salaris zal verdienen. Echter de reikwijdte en de strekking van de plichten en verantwoordelijkheden werden al reeds eerder in de rechtbank ter toetsing voorgelegd. We zien een trend dat zowel de uitvoerende instantie IND alsmede de rechterlijke macht de referent een verbeterde zelfcontrole afdwingt betreffende de regelgeving omtrent tewerkstelling van buitenlandse medewerkers. In tegenstelling tot vorig jaar zullen onvoldoende zelfcontroles nu gaan leiden tot boetes of erger. Structurele (on)bewuste overtreders kunnen grotere problemen verwachten. Voor erkend referenten in Nederland is het van belang om zich te realiseren dat deze trend komende jaren waarschijnlijk doorzet en dat men mogelijk sneller en vaker verantwoording dient af te leggen aan de instanties aangaande kennismigranten en de voorwaarden voor erkenning als referent. Advies is dan ook om de compliance jegens de verplichtingen onder Momi en als zijnde erkend referent intern (opnieuw) degelijk te analyseren. Immers in het verleden verkregen coulance is geen garantie voor de toekomst. Men komt controleren! Bronnen Wet Modern Migratiebeleid, wet van 7 juli 2010 tot wijziging van de vreemdelingenwet 2000 en enkele andere wetten in verband met de versterking van de positie van de referent in het reguliere vreemdelingenrecht en versnelling van de vreemdelingenrechtelijke procedure (Staatsblad 2010, 290) Inspectie Veiligheid en Justitie (2017). Tussen handhaven en dienstverlenen&rsquo;. Over het toezicht van de IND op de werkgever als erkend referent. Den Haag de Lange, T. (2015). De sancties bij toelating en verblijf van kennismigranten. Asiel & Migrantenrecht, 6(5-6), 205-211 ECLI:NL:RVS:2017:3294, Uitspraak 30 november 2017 ECLI:NL:RVS:2018:173, Uitspraak 18 januari 2018 Immigratie- en naturalisatiedienst (2014). Organisatie- en Formatierapport. Op weg naar een nieuwe IND. Rijswijk: IND Nieuwsbrief IND zakelijk &lsquo;Controlebezoeken aan erkend referenten door IND&rsquo;. Januari 2018. Immigratie- en naturalisatiedienst (2013). Werkinstructie 2013/19. Waarschuwing en bestuurlijke boete. Rijswijk: IND Immigratie- en naturalisatiedienst (2017). Migratiecriminaliteit, Fraude en handhaving. Derde en Vierde kwartaal 2016. Rijswijk: IND Voorschrift Vreemdelingen artikel 1.13 Vreemdelingenwet 2000 Artikel 2c, 2f en 2g Artikel 55a Artikel 66